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两个“其他”条款的法律内涵与战略地位
（一）第十条第四项：“其他违反诚信原则的规避行为”
1. 条文定位与司法解释意图：第十条第四项，有下列情形之一的，人民法院应认定为符合劳动合同法第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同”的规定：其他违反诚信原则的规避行为。本条旨在堵截用人单位为规避签订无固定期限劳动合同的法定义务而采取的种种“隐形”手段。前三项明确了“协商延长”、“自动续延”、“变换主体”等具体规避情形，但实践中企业的操作手法层出不穷、花样翻新，难以穷尽。第四项的“其他”条款，正是一个兜底性、开放性的反规避条款。其核心判断标准是“违反诚信原则”，这意味着，任何试图以形式上的合法操作，掩盖其逃避法定义务的实质目的的行为，都可能被纳入此条款的规制范围。
2. “灵活性”与“稳定性”的博弈：此条的“其他”直接指向劳动关系的长期稳定性。《劳动合同法》设立无固定合同制度的本意，是鼓励建立长期、稳定的劳动关系，保障劳动者的职业安全感。若法官对“其他”作从宽解释，仅拘泥于明确列举的几种情形，则等于为企业规避行为开了“天窗”，用工灵活性得到极大增强，甚至可以绕过法律的核心强制性规定，但代价是削弱了法律对劳动者长期权益的保护力度，使“无固定合同”制度形同虚设。若作从严解释，深入探究企业行为背后的真实意图，只要实质上构成了规避，即可适用本条款，则将极大地强化劳动关系的稳定性，但同时也可能抑制企业灵活用工的积极性，增加其长期人力成本的预期。
（二）第十六条第六项：“存在劳动合同客观不能履行的其他情形”
1. 条文定位与司法解释意图：第十六条 用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。本条界定的是用人单位违法解除或终止劳动合同后，本应适用“继续履行”这一优先救济措施，但因出现特定情形而使恢复劳动关系在客观上已无可能的例外情况。“继续履行”是对违法解除最直接的纠正，旨在恢复劳动者原有的工作状态。前五项列举了合同期满、退休、破产等典型“履行不能”的情形。第六项的“其他”同样是一个兜底条款，其核心在于“客观不能履行”，强调的是一种事实上的、非因当事人主观意愿而改变的无法恢复状态。
2. “补偿”与“继续履行”的权衡：此条的“其他”关乎劳动争议救济方式的最终走向。若法官对“其他”作从宽解释，放宽“客观不能”的认定标准（如认为岗位已被替代、双方信任基础彻底破裂等也可纳入），则“继续履行”的适用空间被压缩，用人单位更多以支付赔偿金（2N）的方式承担责任。这提高了用工的灵活性，企业可以用金钱成本“买断”一次错误的用工决策，实现了风险的“定价”与“出清”，但可能削弱了对劳动者“工作权”的保护，使违法成本变得可预期和可承受。若作从严解释，严格限定“客观不能”仅指企业倒闭、岗位消亡等极端情况，则“复职”将成为主流判决，极大强化了劳动关系的稳定性和司法对违法行为的纠正力度，但也可能导致在一些情况下强行恢复已名存实亡的劳动关系，效率低下且双方痛苦，还有可能是员工偷着乐但用人单位痛不欲生！
02
自由裁量权如何影响劳动力市场效率与企业成本
法官的自由裁量绝非简单的法律适用，其背后蕴含着深刻的经济学逻辑，直接影响着劳动力市场的资源配置效率和企业的成本结构。
1. 交易成本理论：劳动关系本质上是一种契约关系。两个“其他”条款解释的宽严，直接决定了缔结和解除这份契约的交易成本。
对第十条“其他”从严：意味着企业规避签订无固定合同的成本极高，法律确定性增强。企业需更早地进行长远人力规划，减少短期、频繁的合同更替行为。这增加了企业初始的用工决策成本，但减少了因规避失败（被判签订无固定合同）而产生的后续争议成本。
对第十六条“其他”从宽：意味着企业解除劳动关系的“退出成本”相对明确和可控（主要是赔偿金）。这降低了企业“进人”时的后顾之忧，敢于招聘，但也可能助长其随意“解雇”的冲动，将部分成本外部化给劳动者和社会（如失业保障）。
2. 激励理论：司法裁判通过设定价格（违法成本）来引导企业行为。
如果“继续履行”极易被认定（第十六条“其他”从严），企业违法解除的代价可能是被迫重新接纳一个它不想雇佣的员工，这对企业而言是极高的“惩罚性成本”，会激励其在解除时极度谨慎，甚至不敢解除任何表现不佳的员工，导致用人凝固，效率下降。
如果赔偿金成为主流（第十六条“其他”从宽），则违法成本被量化和资本化。企业会进行成本收益分析：支付2N赔偿金解雇一名高薪低效的员工，或许比留用他更“划算”。这激励了企业的“效率导向”，但可能损害公平。
3. 不确定性风险：自由裁量权的最大经济影响在于增加了不确定性。企业最恐惧的不是规则严苛，而是规则模糊不清，律师也担心规则的不确定性，因为无法给出准确的操作，只有保守的建议。如果两个“其他”的解释标准在各地法院甚至不同法官间摇摆不定，企业将难以预测自身行为的法律后果，无法进行有效的风险管理和平稳的成本预算。这种不确定性本身就会抑制企业扩大用工的意愿，增加全社会的摩擦性失业。
03
在原则与个案中寻求平衡
赋予自由裁量权不是为了让其恣意妄为，而是为了实现更符合现实的利益平衡。法官在运用这两个“其他”条款时，需要遵循法律原则，但一般的原则基本上均是面上的文章，比如遵循立法目的原则，利益平衡原则，诚实信用原则，比例原则等。
董保华教授在2016年发表在《探索与争鸣》发表了《劳动合同法的十大失衡与修法建议》，董教授说：
2008年施行的《劳动合同法》，基本标志着我国个别劳动关系步入了高度管制的时代。较之于1995年施行的《劳动法》，《劳动合同法》不再强调劳动关系与社会主义市场经济相适应，确立了以“稳定”求“和谐”的目标，管制是实现“稳定”的重要手段。
《劳动合同法》沿着全面管制的方向，对《劳动法》的诸多规则进行了改造，不仅压缩了劳动关系双方当事人的协商自治空间，也对用人单位的用工管理自主权进行了多方面限制，导致个别劳动关系中管制与自治的系统性失衡。
这样一种过度强化管制、限制自治的调整方式，使《劳动合同法》自公布之日就饱受持续不断的质疑。较之于已施行二十一年《劳动法》，《劳动合同法》所引发的褒贬争论在我国立法史上都是十分罕见的。
《劳动合同法》中管制与自治的系统性失衡，具体表现为“劳动力市场灵活性不够”的三大失衡、“企业用工成本比较高”的三大失衡以及立法过度倾斜的四大失衡。只有彻底反思《劳动合同法》基于管制与自治的十大失衡，才能为我国未来劳动力市场的系统性改革提供正确方向。
为什么引用董保华教授的表述，笔者想说明的是，当立法已经倾斜保护，司法解释二再次过度强化管制、限制自治。对于司法解释二的两个“其他”条款，司法是不是可以适当考虑利益平衡，给予用人单位一定的自治空间（用工灵活性）？
04
企业的战略应对：从风险规避到合规管理
面对充满不确定性的自由裁量空间，企业就算绞尽脑汁地钻研规避技巧，也很难起到规避作用。“其他”的解释权不在于企业，而是在于法官。所以，企业不能光是想着规避，而应是从根本上构建合规、高效、人性化的用工管理体系。
1. 理念转变：正确认识劳动合同法及劳动争议司法解释二带来的高度管制，司法解释二进一步扩大无固定期限劳动合同范围，收紧劳动合同解除的口径。当管制已压缩双方当事人的意思自治空间时，用人单位更需要在“招聘”“优化”上合规。
2. 合同订立环节：主动规划，明示沟通
对于签订的固定期限合同，应在合同到期前进行续签评估，提前一个月决定是否续签。对于确实因工作需要或需要继续考察的，可协商变更劳动合同期限。在劳动合同续签中，避免变换签约主体、“自动续延”等明确被司法解释点名的行为，以及任何可能被认定为“违反诚信”的操作。
3. 用工管理环节：强化证据意识，规范流程
完善规章制度，建立客观、公正、透明的绩效管理体系。对于用人单位单方解除劳动合同的员工，应确保依据充分、程序合法，从而在可能发生的争议中，证明解除的合法性，避免落入“违法解除”后是否“能继续履行”的风险。
4. 争议处理环节：评估风险，理性决策
在做出可能引发争议的决策（如终止第二次固定期限合同、解除劳动合同）前，应预先进行法律风险评估，充分了解不同选择（如协商解除、依法支付补偿解除、认定不能续订等）的可能后果。
非常重要的一点，善用协商！将协商作为解决争议的首选方式。在解除劳动合同之前，违法解除发生后，在违法解除仲裁诉讼中，均应主动评估“继续履行”的可能性与风险。在违法解除风险很大时，积极与劳动者协商，通过“协商解除+补偿”的方式化解纠纷，往往比等待一个不确定的判决更经济、更可控。
若进入诉讼，对于第十六条的“其他”情形，企业应承担沉重的举证责任，必须提供充分证据证明“客观不能”的状态确实存在，如果不存在也要创造条件让“不能继续履行”存在，而非企业单方陈述。
“其他”有多大的重量，我来举两个例子第一个其他：张三是甲公司的总经理，因经营不善，集团乙公司将张三调回集团，担任某部门中层干部。双方签订了1年固定期限劳动合同，劳动合同到期前，集团乙公司通知张三终止劳动合同，并支付经济补偿（包括了在甲公司的工龄）。张三认为乙公司违法终止，因甲乙公司是关联公司，张三与两公司签订的劳动合同次数和工龄应合并计算。
这个“其他”，如果法官解释成违反诚实信用原则，乙公司就是违法终止需要支付2n。如果法官认为乙公司不违反诚实信用原则，就是n。
第二个其他：明教公司考虑到市场波动，对未来缺乏信心，决定将某个尚在盈利的生产线关停。涉及该部门10个员工，明教公司根据劳动合同法第40条第3项解除与员工的劳动合同。员工认为不构成重大客观原因，起诉要求继续履行。
违法解除继续履行的其他客观原因，这个是公司主动适应市场变化。如果认定是违法解除，但不是客观原因，要支持继续履行吗？
这两个案例，都可以用“其他”来，法官在“其他”的解释上对企业从严，第一个违法终止，第二个继续履行。法官在“其他”的解释上对企业从宽，第一个合法终止，第二个可能是合法解除，但至少也不会判决违法解除继续履行。灵活性还是稳定性阀门的开关，就在法官的手中。
司法解释二中的两个“其他”条款，是悬在企业头上的“达摩克利斯之剑”，亦是保护劳动者权益的“灵活盾牌”。它们的存在，绝非司法解释的疏漏，而是一种司法解释避免过于僵化的精巧设计，最高院将劳动合同稳定性与灵活性的阀门交给法官，由法官来根据现实情形的“其他”来自由裁量。
而对于企业而言，真正的“友好”不能光寄希望于法官的“从宽解释”，还要有一个清晰、稳定、可预期的司法环境。与其将未来寄托于法官自由裁量的“一念之间”，不如将重心内化，构建权责清晰、管理规范、沟通顺畅的新型劳动关系。这不仅是应对法律风险的最优策略，更是提升组织竞争力、实现可持续发展的根本之道。
虽然“其他”有一定的解释空间，但在无固定期限劳动合同的审查上，最高院给“其他”后面加上了诚实信用，在违法解除继续履行上，最高院给“其他”加上了客观条件，承办法官的自由裁量权被最高院加了“枷锁”。法官的自由裁量权，是有重量的“自由”，这个重量重若泰山。法官行使此项权力时，相当于掌握着阀门，需要智慧与温情，既要洞悉企业行为的商业逻辑，也要体察劳动者个体的生存境遇，只有举重若轻，才能在灵活性与稳定性、效率与公平之间找到那个最佳的动态平衡点。
是管制还是自治券商配资，是放水还是关水？且看9月1日新规执行！
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